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1-30 PPP项目合同系列谈之十六“项目公司设立与股权变更”

放大字体  缩小字体 发布日期:2018-01-30  浏览次数:107
核心提示:PPP知乎 刘飞 方静PPP项目中的项目公司常常被称作特别目的载体(Special Purpose Vehicle),系为实施PPP项目这一特殊目的而专门

PPP知乎  刘飞 方静

PPP项目中的项目公司常常被称作“特别目的载体”(Special Purpose Vehicle),系为实施PPP项目这一特殊目的而专门设立,出于以“有限追索”实现风险隔离和项目融资等目的,设立PPP项目公司是绝大多数项目的选择(另一种选择则是社会资本直接作为项目实施主体)。

 

正如《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“项目合同指南”)所述:“在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施”,可以说,项目公司是社会资本实施PPP项目的重要载体。本篇将围绕 “项目公司的设立”与“股权变更”进行简要阐述。 

 

一项目公司的类型

 

(一)组织形式

根据项目合同指南:“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体”,虽无明文规定,但实践中,同时基于PPP项目的实际情况,项目公司组织形式通常为有限责任公司。

 

(二)股东成员

根据项目合同指南:“项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权”,据此,项目公司的股东存在两种情形:仅为社会资本,或社会资本与政府方双方。如上所述,以股东构成成员的不同,项目公司类型包括以下两类:

 

1、股东仅为社会资本

此种选择往往出于以下几点综合平衡的结果:(1)政府方对项目深度监管的意愿不强;(2)政府方资金实力不强,难以安排作为股东出资的资本金;(3)项目本身为常规项目,比较成熟、易于监管;(4)社会资本与政府方谈判的结果,有实力的社会资本希望独资设立,避免政府方参股复杂化。在股东仅为社会资本的情形下,以社会资本出资方主体的数量不同,又可以细分为两种情形:由一家企业单独出资设立;联合体中选后由多家企业共同出资设立。在以上第一种情形下设立的项目公司即为一人有限责任公司。在以上第二种情形下还涉及到“联合体各方是否必须都参股项目公司”的问题,这一问题已在本系列谈第一篇“合同主体”中进行了阐述,可详参该篇。

 

2、股东为政府方与社会资本双方

相较于第一种类型而言,由政府方与社会资本共同出资设立项目公司是PPP实践中最为常见的类型。对政府方而言,此种情形下,其可以更直接地参与项目的重大决策、了解项目实施情况,更为便捷地实现自身的监管职责。

需要注意的是,正如上文所说,项目公司是社会资本实施PPP项目的重要载体,因此,与政府方监管职责相对应地,政府方在项目公司中的股权通常占股较小,且应不具有实际控制力及管理权,同时,政府方也同样应遵守《公司法》、《股东协议》、《公司章程》的规定,享有法定及约定的股东权利并履行股东的相关义务,并以认缴出资为限承担股东责任。

 

二股东协议与公司章程

项目合同指南中将股东协议作为PPP项目合同体系的组成部分,在项目公司为上述第二种类型的情形下,实践中股东协议往往作为PPP项目合同的附件,应在PPP项目合同签署时由预设的项目公司股东共同签署。股东协议往往旨在项目公司设立之前,各方对项目公司的公司治理、经营管理、财务管理、股东权利义务以及利润分配作出约定,并以此为基础,后续设立项目公司。根据项目合同指南的规定,股东协议通常包括以下主要条款:“前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等”。同时,对政府方这一特殊股东,尤其应明确“政府股份享有的分配权益,如是否享有与其他股东同等的权益,在利润分配顺序上是否予以优先安排等;政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排,如在特定事项上是否拥有否决权等。”(发改《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)规定)

公司章程为项目公司设立法定必备文件,根据《公司法》规定:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。PPP项目中,公司章程的内容往往与股东协议存在很大程度的重合,但同时也存在特性,公司章程应具有《公司法》第二十五条规定的必备条款,同时可以对《公司法》中明确可以约定的事项根据项目特点自行约定。公司章程作为对外公示的法定文件,与股东协议相比内容缺乏灵活性,因此,根据项目自身需求,股东往往在股东协议中对各自权利义务进行更为广泛的约定。

 

三项目公司的设立

 

(一)设立时间

结合PPP项目的实践,关于项目公司的设立时间,往往存在两种情形:

 

1、项目采购完成后设立

项目采购完成确定中选社会资本后,签署PPP项目合同、股东协议、公司章程,随即按照该等文件约定时间设立项目公司,此为常态。

 

2、采购程序开始前设立

实践中也偶见社会资本基于项目的实际需要,在项目采购前,往往在PPP项目的识别论证阶段或之前为项目实施之目的成立公司。该种选择,原因往往有以下两种:其一,在《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(以下简称“发改投资[2016]2231”)第17条:“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”实施前,此种操作的目的往往在于避免项目法人的衔接问题,但在发改投资[2016]2231实施之后,因此种目的而选择的该种操作也就没有必要了。其二,在PPP模式的初期(当前也不乏有),政府与潜在社会资本方都急于项目建设,而PPP模式下从前期工作、识别论证到项目执行阶段,流程较长。该种情形下,对社会资本而言存在不能中选的风险,这就要求政府方要在公平竞争、择优选取的前提下,同时得尽力让该社会资本中选。这与项目采购阶段各类条件的设置及采购的具体实施密切相关,此不赘述。

 

(二)出资

PPP项目合同中往往会对股东股权比例、出资金额、首期出资,以及政府方的出资方式、是否与社会资本同期同比例出资到位等进行明确。

 

(三)注册地

虽无明确要求,但实践中项目公司的注册地即项目所在地。一方面便于项目实施,另一方面项目公司注册地的选择与该公司的税收缴讫直接相关。PPP项目往往投资金额大,合作周期长,对税收的影响不可小觑。以高速公路的PPP项目为例,涉及土地交易,就需要缴纳各种税费税金,包括但不限于:土地增值税、印花税、契税、城建税等;除此之外,还包括PPP项目建设期间采购原材料等产生的增值税、交易税以及项目建成后由项目公司运营所产生的企业所得税等其他税收和费用。

 

四项目公司的股权变更

PPP项目合同中,股权变更条款因涉及各方重大利益,是各方关注的焦点之一,PPP项目合同中的股权变更条款内容也充分体现了政府方和社会资本之间的利益博弈。

对社会资本而言,其对股权变更条款的诉求主要出于以下两种考虑:融资与退出。社会资本希望减少对股权变更的限制,以实现一定程度上灵活转让股权,由此社会资本可通过转让项目公司股权的方式,引入财务投资人并获取股权转让对价,以获得低成本融资的同时实现项目资本的流动性。融资与退出密切相关,除上述主要融资原因外,便于退出也一直是社会资本最为原始朴素的诉求。

对政府方而言,股权变更限制是实现其监管职能的重要抓手,通过股权转让限制避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中,确保实施项目的社会资本符合项目采购阶段对社会资本融资能力、技术能力、管理能力的要求,或至少应具备项目建设、运营维护相应阶段的相应能力。

 

(一)股权变更的形式

在不同的项目中,政府方与社会资本方达成的股权变更范围和程度各有不同,通常的股权变更有以下几种形式:

 

1、股权转让

总体而言项目公司的股权转让包括直接转让与间接转让:

“直接转让”即项目公司股东直接转让其持有的项目公司股权(例见图1),可分为对内转让与对外转让两种。根据《公司法》第七十一条:“除公司章程另有约定外,公司股东可以将其持有的部分或全部公司股权转让给本公司的其他股东,也可以在经本公司其他股东过半数同意时将股权转让给本公司股东之外的人。”

间接转让则指项目公司股东的股东或更上一层的股东的股权的变更。在实务操作中,投资人经常会搭建多层级的投资架构,以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响,比如社会资本在成立项目公司前利用新设或现有的全资子公司出资成立PPP项目公司的情形中(例见图2)。在这种多层级结构中,核心原则通常为:中选社会资本直接或间接持有的项目公司的股权或其对项目公司的实际控制地位不得改变,据此项目公司的各层级股东的股权变更受限。

 

2、股权并购、增资扩股等其他形式

项目公司增资扩股或对其他公司进行股权收购等方式同样会导致项目公司股权结构或项目公司母公司控股股东发生变化,因此也可属于股权变更的情形。

 

3、股东权益发生变更

在政府方参股PPP项目公司的情况下,与股权相关的权益发生变化将实质导致股东对项目公司的控制、管理权,该类股东权益变化包括股东表决权、董监高的席位比例变化等,这属于广义上的股权变更。与此相关的,如股东借款、可转换公司债发生变化,也会对股东表决权或将来可转换成的股权产生影响,也可能会被纳入股权变更限制条款中。

 

4、兜底条款

常见的股权转让兜底条款为:“其他任何可能导致股权变更的事项”。由于PPP项目周期长,牵涉的主体范围广,为了适应将来可能会发生的法律变更等不可控因素,保证PPP项目合同在PPP项目全生命周期的效力,往往会对股权变更设置此类兜底条款,以使其能够全面涵盖股权变更的各种可能。对政府方而言,兜底条款无疑有助于其对项目的监管,但对社会资本而言兜底条款似乎无限扩大了受限范围。

 

(二)限制股权变更的方式

目前我国尚未对PPP项目公司股权变更的限制出台强制性法律规定,对于股权变更的限制性方式来自于双方的约定。根据项目合同指南,以及参考英国PF2合同范本的指导,限制股权变更的方式通常有以下几种。

 

1、设置股权锁定期

设置锁定期是最常见的股权变更限制方式。根据项目合同指南中的定义,锁定期“是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间”。政府方在与社会资本签订PPP项目合同时通常会约定项目公司的股权锁定期,常见表述为“在一定期限内,未经政府方批准,项目公司及其母公司不得发生本合同定义的任何股权变更的情形。”

1)锁定期限

根据PPP项目的实际情况不同,锁定期期限也会有所不同。设置锁定期的方式主要有两种,第一种为固定期限,如自项目合同生效之日起至项目运营日后的一段时间,如2年、5年等;第二种为参照合同规定的其他相关期限确定,如股权锁定期一直从建设期延续到缺陷责任期届满。

2)锁定期内的例外情形

英国PF2合同范本指引规定,在PPP项目合同中设置股权变更条款需要明示具体的考虑因素,禁止一揽子限制(blanket restrictions)。即并不是所有的股权变更情形都影响到政府方的权益,因此无需限制。我国与此相应地,项目合同指南对锁定期内变更进行了列举,允许锁定期内特殊情形下的变更,而并非全周期一揽子限制。常见的例外情形如下:

1)项目贷款人为履行本项目融资项下的担保,根据法院生效判决或仲裁裁决向法院申请执行股权质押协议项下的股权而导致的项目公司股权变更(对相应股权质押协议在签订往往约定需经政府方的同意或批准);

2)将项目公司股权或其母公司的股权转让给社会资本的关联方。此处的关联方与证监会《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对关联方的广泛性定义不同,一般将其定义为“与一方有关时,指该方直接或间接拥有50%或以上股权的法律实体,或直接或间接拥有该方50%或以上股权的法律实体,或与该方同样均被一共同的第三方直接或间接拥有50%或以上股权的法律实体”;

3)参股的政府方股权转让不受限。PPP项目合同中通常约定政府方股权变更不受限,且社会资本应放弃对该部分股权的优先购买权。

 

2、其他限制方式

除锁定期外,限制股权受让方也是PPP项目合同对股权变更的限制方式。如合同约定他人在受让项目公司股权时必须具备相应的履约能力或资质,并承继转让方原有的合同项下权利义务。在某些项目中,还要避免不适合的主体成为PPP项目公司的股东参与到PPP项目中,如在合同中以负面清单的方式限制某一行业领域的企业受让项目公司的股权。此外,股权变更限制条款中还可以对于股权受让方在加入项目公司时提出的新要求,以此作为限制。

这类对于股权受让方的特殊限制通常要结合具体项目而定,且不以锁定期为限,即使在锁定期后,仍然需要经政府方的同意或批准方可实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制等歧视。

 

(三)股权变更的前置程序

PPP项目合同中,往往对项目公司股权变更的前置程序及详细的履行要求进行约定,常见的前置程序可分为批准和备案两种。批准程序通常适用于锁定期内的股权变更及锁定期之外的重大股权变更,常用条款表述如“若发生有关股权变更的情形需事前经政府方的同意/批准”。备案程序则适用于锁定期外的一定范围内(通常比例较小)的股权变更。

 

(四)违反股权变更限制条款的后果

PPP项目合同中往往视违反股权变更为严重的违约行为,与此对应设置较为严重的处罚条款。一般而言,在PPP项目合同中会明确:如违反合同约定实施股权变更行为的,且在一定期间不可将股权状况恢复原状的,政府方将获得合同解约权,违约方(社会资本方)须根据提前终止相关条款承担相应的违约责任。

 
 
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