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1-15 PPP项目合同实操风险面面观

放大字体  缩小字体 发布日期:2018-01-15  浏览次数:77
核心提示:财政部PPP中心 靳林明ppp项目合同,是政府方及社会资本方实施项目的根本依据,是PPP项目中最为重要的法律文件,也是PPP合同体系的核


财政部PPP中心 靳林明

ppp项目合同,是政府方及社会资本方实施项目的根本“依据”,是PPP项目中最为重要的法律文件,也是PPP合同体系的核心及基础。

2014年,财政部及国家发改委分别发布了《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号)及《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》(发改投资[2014]2724号),各自出台了有关PPP项目的合同指南。就笔者参与或从公开途径获取的PPP项目合同情况看,自前述文件发布以来,各地的PPP项目合同基本以两个指南为

模板订立,大部分PPP项目合同整体结构相对完整,基本上具备相应的合同框架,但合同条款的具体设计上,则质量参差不齐。

随着越来越多的项目完成了项目合同签约进入到合同执行阶段后,PPP项目参与方的关注重点从如何挑选一个好的PPP项目转向了如何切实推进项目的落地执行、能否有效落实政府方与社会资本方的约定(包括默示约定)。在PPP项目合同履行过程中,部分项目因PPP项目合同问题导致的实操风险也逐渐显现出来,或多或少给项目的顺利实施带来阻碍。

笔者结合自身经验,仅就PPP项目合同的不当安排引发的实操风险及规避措施进行简要介绍。

一、PPP项目合同执行中常见问题

 

在PPP项目合同的执行过程中,合同参与各方可能会遇到因各种客观原因或主观原因给合同执行造成阻碍甚至导致合同终止的风险,如不可抗力、法律变更、一方违约等等,一个完整的PPP项目合同通常会约定合理的风险分配方案来对该等风险予以安排及处理,但若合同条款设计的不合理或不重视该等条款的设计,则可能给后续执行带来问题及风险。PPP项目合同执行过程中较为常见的问题如下:

1.“默契事项”

在合同谈判过程中,政府方或者投资人常常会抱有一种想法或作出类似的口头承诺,例如,“不用写合同里面,我们有默契,按照默契操作就行”,或“合同随便写写就行,反正实操上也不会这么做”。在很多PPP项目参与方眼中,把签署PPP项目合同仅仅作为一种法律规定的程序要求,未给予PPP项目合同条款必要的重视,或者说,并未认识到PPP项目合同的重要性。

实际上,如社会资本方参与合同谈判与合同执行的不是同一批人,或者政府领导换届,对于未在合同层面书面约定的所谓“双方默契事项”,后续执行的人不了解或者后续执行人不予认账的时候,“默契事项”不再默契,可能导致项目的走向违背了双方当初的本意及利益,遭受损失的一方“有苦说不出”或“诉苦无门”,容易陷入双方“扯皮”的局面,造成项目的停滞。

反之,如对于合同已经明确约定了的事项,在合同履行过程中,双方协商“默契”可不履行相应的条款,但并未达成任何书面的文件,一方仍然可以以另一方未履行合同义务为由追究其违约责任。

2.重形式,轻实质

如前所述,目前大部分PPP项目都会以财政部或国家发改委的合同指南为模板起草,但为了追求合同形式上的完整,往往出现不加区别直接援引合同指南的条文的情况。

合同的最终目的是为了执行,如果一个合同只是“照葫芦画瓢”的套用模板以满足形式上的要求,未能根据项目情况对内容进行有针对性的调整,往往造成实质内容约定不完整、不清晰、约定过粗或不具操作性等问题,双方拿着无法执行的一纸空文,遇到问题则无所适从。

此外,在实践中,部分项目为了各种目的希望尽快完成项目的采购流程,因此在PPP项目合同前期准备及合同谈判时,抱着先把合同签下来就“万事大吉”的想法,对于合同中尚需要继续细化约定的内容,未能细化就匆匆签约。但即便签署了PPP项目合同,核心的条款未约定清楚,政府方及投资人仍然需要面对一场场谈判、一次次沟通,项目也难以推进下去。就好比两个人还没想清楚日子怎么过,就先把结婚证给领了,后续必然会就各种问题继续协商沟通乃至争吵,还可能后悔当初怎么就轻易领了证,最终导致一场无果的姻缘。

3.合同条款生搬硬造,脱离项目实际

随着PPP项目信息公开程度要求越来越高,在各种公开途径都可以找到同类型项目的PPP合同文本。在PPP项目合同起草过程中,往往会借鉴参考同类项目的条款安排,促进合同整体趋向于完善、规范。但每个项目都具有自身的背景与特点,不同的项目,合同双方的需求点也不尽一致,部分条款可能仅仅适用于某个项目,专为某个项目设计,而在其他项目上可能则行不通。

实操中,不少项目将参考借鉴当成了生搬硬造,并未结合项目实际情况调整。这类合同条款,乍一看可能没有什么问题,等到项目实际执行时,往往会发现脱离了项目实际,无法实际执行。

4.合同约定僵化,未预留调整空间

PPP项目的合作期限通常为10年及以上,PPP项目合同的有效期至少10年。对于部分复杂的项目,后续实施过程中往往会出现原合同签署时无法预计的情况及需要双方另行协商的事宜。如果在签署PPP项目合同时未考虑到该等可变化的因素,合同约定过于僵化,将增加后续执行的困难。

诚然,对于当初约定不合理、不适用的条款,可以在项目实际执行过程中不断地协商予以变更、调整。但就是否同意协商变更、变更后的权利义务如何安排等问题,双方能否达成一致均存在不确定性。从效率及避免争议的角度而言,能在签署PPP项目合同时尽可能合理设置相应的条款并预留调整空间,有利于避免后续出现的不确定风险。

二、PPP项目合同条款设计注意事项

 

从务实的角度而言,一份好的PPP项目合同,必然是能够促使项目顺利推进,最终实现双方目的的合同,在这个基础上,结合前述常见的问题及风险,笔者认为,PPP项目合同条款设计应该关注以下事项:

1.立足于项目的实际及前期文件

项目的合作范围、运作模式、交易结构、回报机制等是一个项目合同的基本要素。而这些基本要素,均是以项目的前期文件,包括可研、实施方案等为基础。

PPP项目合同的内容要与前期文件相匹配,同时,要将前期文件的相关安排,例如风险分配方案、回报机制等,在合同中予以相应的体现,细化成具体的条款并明确权利义务的分配承担。此外,在条款设计时还要充分考虑项目的实际情况,以确保条款的合理及可操作性。当然,这里有一个前提,就是前期文件的质量是过硬的,不存在违法、违规、违反PPP基本逻辑的问题。

2.紧扣双方的目的及意思表示

PPP项目合同内容本质上是政府方与社会资本或项目公司关于PPP项目具体事宜的约定的体现。因此,在设计PPP项目合同及相应条款时,应先充分理解双方各自的目的及意图,并围绕其目的设置相应的条款安排。最终的合同条款,必然是体现了双方一致的意思表示的结果。

3.粗细得宜

ppp模式下,政府方与社会资本通过PPP合同约定双方在整个项目生命周期的权利及义务,从“不完全契约理论”看来,由于PPP项目的长期性导致对未来或然情况无法预见或约定、缔约时政府方及社会资本方的有限理性、PPP项目整体发展的不完善及僵化约定可能导致后续交易成本过高等,PPP项目合同本身就无法在项目初期对项目方方面面都约定得十分细致明确。

但是,如果合同约定过粗,实质内容约定不完整、不清晰,不具有执行性,将不利于项目的推进。

因此,在起草合同的过程中,应明确双方的核心诉求及要求,区分合同中的核心条款、关键条款、可变条款及后续细化条款,双方在谈判过程中对该等条款予以充分沟通,并结合双方沟通情况予以不同的处理:对于核心条款、关键条款需要尽量约定明确;对可变条款预留根据实际情况调整的接口;对于需要合同签订后再细化的条款,明确细化的原则、方向、时间及未能达成一致的处理安排。

此外,还可以结合项目的复杂性及合作期限等实际情况,综合效率及成本等因素,考虑设置再谈判的机制,并明确可再谈判的原则及事项。

4.权责相匹配

为确保权利义务的履行,PPP项目合同中应对合同各方的权利义务予以明确约定,同时应设置相应的违约责任等责任追究及惩罚机制。由于PPP项目涉及工程建设、运营、移交等各个环节的众多工作,在违约责任的设置时,应该针对不同的情况以及违约的后果,设置相应的、合理的违约条款,避免违约责任显失公平等情况。

三、总结

PPP合同是PPP项目前期程序及文件、各方关于项目事宜具体约定的汇总反映。PPP项目能否顺利实施及是否成功,从本质上而言,并不是由PPP项目合同条款设计单方决定的,而是由项目本身的交易结构是否清晰、回报机制是否合理、各方对项目具体事宜的约定共同决定的。从这个角度而言,合理设置交易结构及回报机制,各方就项目具体事宜进行充分沟通及谈判,并在此基础上结合项目实际情况合理设置合同条款,才是防范PPP项目风险的关键。


 
 
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